O ministro Antônio de Pádua Ribeiro, da 3ª Turma do STJ, rejeitou a liminar e negou seguimento à medida cautelar proposta pelo Hospital São Bernardo contra decisão do TJSP. Condenado na primeira instância a pagar indenização ao confeiteiro U.A.L. por erro médico, o hospital contestou a fita cassete gravada pelo paciente e apresentada como meio de prova. Na gravação, os médicos reconhecem o erro. Segundo o ministro, não se trata de uma gravação clandestina.

Na ação de indenização movida contra o hospital, a defesa do confeiteiro explicou que o paciente foi encaminhado à cirurgia depois de constatada a existência de uma fístola peranal do lado esquerdo. Ele foi internado e submetido à intervenção cirúrgica em maio de 2001. Contudo, a operação foi realizada no lado direito.
O paciente só percebeu o erro depois de receber alta e chegar em casa. O confeiteiro voltou ao hospital, foi internado novamente e submetido à cirurgia corretiva. As explicações dos médicos foram gravadas em uma fita cassete, apresentada pela defesa como prova do erro médico.

Depois da decisão da Justiça paulista favorável ao paciente, os advogados do hospital propuseram recurso especial. Como o recurso ficou retido, a defesa entrou com medida cautelar, com pedido de liminar, visando seu imediato processamento. Conforme os argumentos apresentados, "a gravação não pode ser admitida como meio de prova porque foi obtida de forma ilícita". O relator no STJ, ministro Pádua Ribeiro, entendeu não existir qualquer excepcionalidade a justificar o imediato processamento do recurso especial. Ele esclareceu que o STJ não admite a utilização de provas obtidas por meios ilícitos. "Contudo, no caso dos autos, segundo o acórdão recorrido, não se trata de gravação clandestina".

Conforme o TJ de São Paulo, o paciente gravou conversa própria que manteve com os médicos, "sobre assunto de seu exclusivo interesse, ouvindo deles explicações técnicas para atos a que se submeteu para tratamento de saúde". Para o tribunal, a gravação de conversa própria não é clandestina, porque esta se caracteriza com a interposição de terceiro na realização do ato.

O tribunal estadual concluiu que não se trata de sigilo algum protegido. "Nada há de imoral nessa gravação, mesmo que da gravação não tivessem ciência os outros interlocutores. O autor (U.A.L.) apenas registrou em gravação magnética da própria conversa mantida com os médicos que lhe prestaram um serviço de assistência à saúde".
Além disso, o fato de os médicos não terem percebido a gravação da conversa não a reveste de ilicitude. "Não se ofende a um direito de sigilo, e nem é ilegal nem imoral gravar a conversa própria, cuja divulgação apenas sujeita à reparação de danos materiais ou morais se afrontar a inviolabilidade de que cuida o artigo 5º , X, da Constituição Federal." (Com informações do STJ).